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2011年司法考试刑法学历年真题解析

单选题

1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述,下列哪一理解是不准确的?( )(2011年卷二单选第1题)

A.依法治国是社会主义法治的核心内容,罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现

B.权力制约是依法治国的关键环节,罪刑法定充分体现了权力制约

C.人民民主是依法治国的政治基础,罪刑法定同样以此为思想基础

D.执法为民是社会主义法治的本质要求,网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时,应当根据民意判决

  【答案】D

  【考点】罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系

  【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”,该原则的思想基础是民主主义与尊重****主义:民主主义要求,什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须由人民群众决定,具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定;尊重****主义要求,为了保障公民的自由,必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果,故什么是犯罪,对犯罪如何处罚,必须在事前明文规定。

  选项A理解正确。依法治国是社会主义法治的核心内容,是我们党领导人民治理国家的基本方略。国家对社会的治理是依照法律进行的,故法律必须明确,刑法是刑事领域对什么是犯罪,对犯罪如何处罚的具体规定。因此,可以说罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。

  选项B理解正确。依法治国的关键在于依法制权规范约束公权力,防止其滥用和扩张,保障人民利益。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立说与心理强制说。三权分立说主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明,以免滥用权力。其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。因此,罪刑法定充分体现了权力制约。

  选项C理解正确。人民民主的本质就是人民当家作主,人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。刑法是由人民群众选举产生的立法机关制定的,其思想基础是民主主义与尊重****主义。

  选项D理解错误。执法为民是社会主义法治的本质要求,执法为民基本的要求就是尊重和保障****,切实维护公民的合法权利,对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚。我国《刑法》第三条规定,法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。如果依照“网民的意见”判决,不但违反了罪刑法定的原则,也会降低法律的**性。

2.某孤儿院为谋取单位福利,分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织,共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案,下列哪一选项符合依法治国的要求?( )(2011年卷二单选第2题)

A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪,便不能由于本案社会影响重大,就以刑事案件查处

B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任,以利于促进政治效果与社会效果的统一

C.报请全国人大常委会核准后,本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理,以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用

D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任,以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一

  【答案】D

  【考点】犯罪的概念与依法治国的关系

  【解析】《刑法》第二百四十条**款第(八)规定,将妇女、儿童卖往境外的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。本题中,孤儿院将38名儿童交给国外从事孤儿收养的中介组织,收取所谓的“中介费”,实际上就是变相的买卖儿童,侵害了我国公民的人身权,因此,依据我国刑法的规定,该单位主管人员与其直接责任人员应受到刑罚处罚,以体现我国法治社会维护公民合法权益的目的。

3.关于因果关系,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第3题)

A.甲将被害人衣服点燃,被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系

B.乙在被害人住宅放火,被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系

C.丙在高速路将被害人推下车,被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系

D.丁毁坏被害人面容,被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系

  【答案】D

  【考点】刑法上的因果关系

  【解析】根据因果关系认定的条件说,当行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时,前者就是后者的原因。

  选项A说法正确。若甲没有将被害人的衣服点燃,被害人就不会为灭火而跳入河中溺水身亡。因此,甲的行为与被害人死亡之间具有因果关系。

  选项B说法正确。倘若没有乙的放火行为,被害人就不会冒死冲入大火中,也就不会被烧死。因此,乙的行为与被害人的死亡之间具有因果关系。

  选项C说法正确。丙在高速公路上将被害人推下车,才导致被害人被后面的车辆轧死。因此,丙的行为与被害人死亡之间存在因果关系。

  选项D说法错误。虽然丁的行为给被害人的身体造成了伤害,但被害人的死亡是其自己的行为所致,并不是因为丁的伤害直接造成的。因此,不能认定二者之间存在因果关系。

4.甲患抑郁症欲自杀,但无自杀勇气。某晚,甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部,致乙当场死亡。随后,甲向司法机关自首,要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第4题)

A.抑郁症属于严重精神病,甲没有责任能力,不承担故意杀人罪的责任

B.抑郁症不是严重精神病,但甲的想法表明其没有责任能力,不承担故意杀人罪的责任

C.甲虽患有抑郁症,但具有责任能力,应当承担故意杀人罪的责任

D.甲具有责任能力,但患有抑郁症,应当对其从轻或者减轻处罚

  【答案】C

  【考点】刑事责任能力

  【解析】刑事责任能力是指行为人对自己行为的辨认和控制能力。辨认能力是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力,而控制能力是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。

  选项A、B错误,选项C正确。《刑法》第十八条**款规定,精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。据此可知,精神病人在不能辨认或控制自己行为能力的情况下造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,才不承担刑事责任。本题中,甲能认识到自己杀人的行为是违法的,而且,其也知道杀人是要负刑事责任的,只是因为自己患抑郁症想自杀但没有勇气,因此希望通过杀人获刑达到死亡的目的,并将该行为付诸实施,不属于该条规定的不负刑事责任的“精神病人”。因此,甲应对其故意杀人的行为承担刑事责任。

  选项D错误。《刑法》第六十七条**款规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。据此可知,甲存在自首情节,可以(而非“应当”)对其从轻或减轻处罚。另外,可以对其从轻或减轻处罚是因为其存在自首情节,而不是因为其患有抑郁症。

5.关于故意的认识内容,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第5题)

A.成立故意犯罪,不要求行为人认识到自己行为的违法性

B.成立贩卖淫秽物品牟利罪,要求行为人认识到物品的淫秽性

C.成立嫖宿****罪,要求行为人认识到卖淫的是****

D.成立为境外非法提供国家秘密罪,要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人,没有认识到而非法提供国家秘密的,不成立任何犯罪

  【答案】D

  【考点】犯罪故意的认识因素

  【解析】《刑法》第十四条**款规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。犯罪故意的认识因素是对犯罪构成客观事实特征的认识,具体包括三方面的内容:(1)对犯罪客体或犯罪对象情况的认识;(2)对行为性质的认识;(3)对危害结果的认识。

  选项A说法正确。对行为性质的认识包括对其行为的内容、作用的认识。对行为性质的认识是否包括对违法性的认识?这是一个理论上存在较大分歧的问题。根据我国的实践情况,一般来讲,认识到行为会发生危害社会的结果因而具有社会危害性,自然也会知道这种行为是法律所禁止的。所以没有必要把违法性认识作为犯罪故意的内容,以防止行为人借此逃避制裁。因此,一般来讲,成立故意犯罪,不要求行为人认识到自己行为的违法性。

  选项B、C说法正确。认识某种犯罪客体的事实情况,是成立某种犯罪故意的条件之一。如果行为人没有认识到其行为所侵犯的客体,就不可能具备该种犯罪故意。因此,成立贩卖淫秽物品牟利罪,要求行为人必须认识到自己贩卖的是淫秽的物品并且具有牟利的目的,否则不成立本罪。成立嫖宿****罪,要求行为人明知与其发生性关系的是不满十四周岁的****。

  选项D说法错误。为境外非法提供国家秘密罪,要求行为人必须明知自己所掌握的是国家秘密或情报,而故意为境外机构、组织、个人非法提供,但倘若不知道对方为境外机构、组织、个人而提供的,可能成立故意或过失泄露国家秘密罪,而不是不成立任何犯罪。

6.关于过失犯的论述,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第6题)

A.只有实际发生危害结果时,才成立过失犯

B.认识到可能发生危害结果,但结果的发生违背行为人意志的,成立过失犯

C.过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”不限于刑事法律

D.过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任

  【答案】C

  【考点】过失犯罪

  【解析】选项A说法正确。《刑法》第十五条**款规定,应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。因此,过失犯罪必须以犯罪结果的发生作为成立犯罪的条件,否则,仅有过失而没有危害结果的,不成立犯罪。

  选项B说法正确。过失犯对结果的发生既不是希望的,也不是放任的,结果的发生一定是违背行为人意志的。

  选项C说法错误。《刑法》第十五条第二款规定,过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。因刑事责任只有在刑法中才有规定,因此,这里的“法律”仅限于“刑事法律”,而不是泛指任何法律。

  选项D说法正确。过失犯罪是因行为人的过失导致的,犯罪结果的发生不是行为人希望的结果,这与故意犯罪中行为人积极追求或放任不同。根据刑法的主客观一致原则,法律对过失犯的处罚一般比与之对应的故意犯刑事责任较轻。

7.乙基于****故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙的****行为。

  观点:

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识,即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志,即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志

  结论:

A.甲成立正当防卫

B.甲不成立正当防卫

  就上述案情,观点与结论对应正确的是哪一选项?( )(2011年卷二单选第7题)

A.观点①观点②与a结论对应;观点③观点④与b结论对应

B.观点①观点③与a结论对应;观点②观点④与b结论对应

C.观点②观点③与a结论对应;观点①观点④与b结论对应

D.观点①观点④与a结论对应;观点②观点③与b结论对应

  【答案】A

  【考点】正当防卫

  【解析】解题关键是弄清出题人的意图(所问为何),不要受正当防卫既有定论观点(必须有防卫认识和防卫意志)的影响。题干交代案例中,甲认识到不法侵害正在发生(有防卫认识),出于义愤攻击乙(非为保护他人合法权益,无防卫意志),客观上制止了不法侵害(产生了正当防卫的效果),如果正当防卫没有防卫认识要求(观点①)或仅有防卫认识要求(观点②),则甲的行为均能成立正当防卫(结论A);一旦正当防卫有防卫意志的要求(观点③和观点④),则甲的行为便不成立正当防卫(结论B)。

8.经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立,至少符合下列4个条件:

①被害人对被侵害的_____具有处分权限

②被害人对所承诺的_____的意义、范围具有理解能力

③承诺出于被害人的_____意志

④被害人必须有_____的承诺

  下列哪一选项与题干空格内容相匹配?( ) (2011年卷二单选第8题)

A.法益——事项——现实——真实

B.事项——法益——现实——真实

C.事项——法益——真实——现实

D.法益——事项——真实——现实

  【答案】D

  【考点】被害人承诺

  【解析】被害人的承诺在符合一定条件时,可以排除损害被害人法益的行为的违法性。经被害人承诺的行为符合下列条件时,才能排除犯罪的成立:(1)承诺者对被侵害的法益具有处分权;(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力;(3)承诺必须出于被害人的真实意志,戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺,不排除犯罪的成立;(4)必须存在现实的承诺;(5)承诺至迟必须存在于结果发生时,被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效;(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。

9.2009年1月,甲(1993年4月生)因抢劫罪被判处有期徒刑1年。2011年3月20日,甲以特别残忍手段故意杀人后逃跑,6月被抓获。关于本案,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第9题)

A.根据从旧兼从轻原则,本案不适用《刑法修正案(八)》

B.对甲故意杀人的行为,应当从轻或者减轻处罚

C.甲在审判时已满18周岁,可以适用死刑

D.甲构成累犯,应当从重处罚

  【答案】B

  【考点】未成年人犯罪的刑事处罚、《中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释》

  【解析】选项A错误。《中华人民共和国刑法修正案(八)时间效力问题的解释》(简称《刑法修正案(八)时间效力问题的解释》,下同)第三条**款规定,被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用修正前刑法第六十五条的规定;但是,前罪实施时不满十八周岁的,是否构成累犯,适用修正后刑法第六十五条的规定。本题中,甲实施前罪时不满18周岁,其是否构成累犯,应适用修正后第六十五条的规定,即适用《刑法修正案(八)》的规定。

  选项B正确。《刑法》第十七条第三款规定,已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  选项C错误。《刑法》第四十九条**款规定,犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。本题中,甲犯罪时不满18周岁,不应适用死刑。注意,是犯罪时不满十八周岁,而不是审判时。

  选项D错误。根据《刑法修正案(八)》对第六十五条的规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。据此可知,不满十八周岁的人不构成累犯。

10.关于缓刑的适用,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第10题)

A.被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内再犯罪的,应当数罪并罚,且不得再次宣告缓刑

B.对于被宣告缓刑的犯罪分子,可以同时禁止其从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人

C.对于黑社会性质组织的首要分子,不得适用缓刑

D.被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合

  【答案】D

  【考点】缓刑

  【解析】选项A说法正确。《刑法》第七十七条**款规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。据此可知,被宣告缓刑的犯罪分子,在考验期内再犯罪的,应当撤销缓刑,将前罪和后犯的新罪进行数罪并罚。另外,《刑法修正案(八)》第十一条**款规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此可知,适用缓刑必须符合的条件之一是“没有再犯罪的危险”,行为人被宣告缓刑后,在考验期内再犯罪的,说明其人身危险性严重,有再次犯罪的危险,难以改造,不符合缓刑的适用条件,不得再次宣告缓刑。

  选项B说法正确。《刑法修正案(八)》第十一条第二款规定,宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

  选项C说法正确。《刑法修正案(八)》第十二条规定,将第七十四条修改为:对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。黑社会性质组织属于犯罪集团,因此,对于黑社会性质组织的首要分子不得适用缓刑。

  选项D说法错误。《刑法修正案(八)》第十三条规定,将第七十六条修改为:对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。据此可知,在此次修改中删除了原来由公安机关考察的规定。

11.关于走私犯罪,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第11题)

A.甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私入境。虽不构成走私淫秽物品罪,但如按照普通光盘计算,其偷逃应缴税额较大时,应认定为走私普通货物、物品罪

B.乙走私大量弹头、弹壳。由于弹头、弹壳不等于弹药,故乙不成立走私弹药罪

C.丙走私枪支入境后非法出卖。此情形属于吸收犯,按重罪吸收轻罪的原则论处

D.丁走私武器时以暴力抗拒缉私。此情形属于牵连犯,从一重罪论处

  【答案】A

  【考点】走私犯罪

  【解析】选项A正确。走私淫秽物品罪要求行为人必须明知其走私的是淫秽物品,否则,不成立该罪。刑法的定罪量刑必须坚持主客观相一致原则,因甲误将淫秽光盘当作普通光盘走私,其不具有走私淫秽物品的目的,故当其逃税数额较大时,成立走私普通货物、物品罪,而不成立走私淫秽物品罪。

  选项B错误。《高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条**款规定,走私各种弹药的弹头、弹壳,构成犯罪的,依照刑法**百五十一条**款规定,以走私弹药罪定罪处罚。

  选项C错误。走私不是贩卖的必经过程,贩卖不是走私的必然结果,因此,二者之间没有吸收关系。

  选项D错误。《刑法》**百五十七条第二款规定,对以暴力、胁迫方法抗拒缉私的,以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依照数罪并罚的规定处罚。

12.关于洗钱罪的认定,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第12题)

A.《刑法》**百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪,但是,黑社会性质组织实施的侵犯财产罪,依然是洗钱罪的上游犯罪

B.将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的,不影响洗钱罪的成立

C.上游犯罪事实上可以确认,因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的,不影响洗钱罪的认定

D.单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处,合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的,不成立洗钱罪

  【答案】D

  【考点】洗钱罪

  【解析】洗钱罪是指,明知是毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪七种犯罪的所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质,而提供资金账户,协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,通过转账或者其他结算方式协助资金转移,协助将资金汇往境外,或者以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。

  选项A说法正确。因为黑社会性质的犯罪就包括黑社会性质组织实施的侵犯财产的犯罪,其实施的侵犯财产罪仍然可以构成洗钱罪的上游犯罪。

  选项B说法正确。行为人对上游犯罪的性质认定错误并不影响该罪的构成,只要犯罪所得仍然属于法律规定的七种犯罪,都可以成立洗钱罪。

  选项C说法正确。实施洗钱犯罪的是下游的人,上游犯罪的行为人死亡并不阻碍追究实施洗钱行为的人的刑事责任。

  选项D说法错误。可以成为洗钱罪的上游犯罪共有七类:毒品犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。对该七类犯罪应该理解为七类犯罪,而不应该理解为七种罪名。贷款诈骗为金融诈骗中的犯罪,只因单位不能成立贷款诈骗罪的主体,因此,对单位实施贷款诈骗的行为以合同诈骗罪进行处罚。但其犯罪行为本质上仍然是对银行贷款的诈骗,为其所得实施洗钱行为的,成立洗钱罪。

13.关于自伤,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第13题)

A.军人在战时自伤身体、逃避军事义务的,成立战时自伤罪

B.帮助有责任能力成年人自伤的,不成立故意伤害罪

C.受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的,成立故意伤害罪与保险诈骗罪

D.父母故意不救助自伤的12周岁儿子而致其死亡的,视具体情形成立故意杀人罪或者遗弃罪

  【答案】C

  【考点】自伤行为的认定

  【解析】选项A说法正确。《刑法》第四百三十四条规定,战时自伤身体,逃避军事义务的,处三年以下有期徒刑;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

  选项B说法正确。故意伤害罪是指非法故意伤害他人身体健康的行为。帮助有责任能力的人自伤的,并非是行为人自己主动的去故意伤害被害人,应视为被害人自己的行为,因此,不能成立故意伤害罪。

  选项C说法错误。《刑法》**百九十八条第二款规定,投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的,同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。据此可知,只有在受益人故意造成被保险人伤残,同时又构成故意伤害罪的情况下,才数罪并罚。而对于六十周岁具有完全民事行为能力的人,他具有自己的主观意识,可以判断行为的结果,其实施自伤的行为属于自己的意志选择,因此,对于唆使六十周岁的被保险人自伤、骗取保险金的,不能成立故意伤害罪与保险诈骗罪。当然,如果被保险人自己以骗取保险金为目的实施了自伤行为的,仍然可以构成保险诈骗罪。

  选项D说法正确。父母作为限制民事行为能力人的监护人,有义务去救助其未成年子女,倘若对其自伤行为放任不管,依据放任的结果可以成立不作为的故意杀人罪或遗弃罪。

14.关于故意伤害罪与组织出卖人体器官罪,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第14题)

A.非法经营尸体器官买卖的,成立组织出卖人体器官罪

B.医生明知是未成年人,虽征得其同意而摘取其器官的,成立故意伤害罪

C.组织他人出卖人体器官并不从中牟利的,不成立组织出卖人体器官罪

D.组织者出卖一个肾脏获15万元,欺骗提供者说只卖了5万元的,应认定为故意伤害罪

  【答案】B

  【考点】故意伤害罪与组织出卖人体器官罪

  【解析】组织出卖人体器官罪是指组织他人出卖人体器官的行为。被组织的对象必须是年满十八周岁的人,并且,经本人同意摘取其器官。

  选项A错误。被组织出卖的必须是活体器官,如果组织出卖的是尸体器官的,不构成本罪。

  选项B正确。《刑法修正案(八)》第三十七条第二款规定,未经本人同意摘取其器官,或者摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官的,依照本法第二百三十四条(故意伤害罪)、第二百三十二条(故意杀人罪)的规定定罪处罚。

  选项C错误。组织他人出卖人体器官罪并不要求行为人以牟利为目的,只要行为人实施了组织他人出卖人体器官的行为即可构成本罪。

  选项D错误。组织他人出卖人体器官罪按照故意伤害罪处理的情形只有未经本人同意摘取其器官、摘取不满十八周岁的人的器官,或者强迫、欺骗他人捐献器官三种行为,对于行为实施者实施的欺骗行为是骗取器官提供者捐献器官,而不是出卖器官的价格。

15.甲预谋拍摄乙与卖****的裸照,迫使乙交付财物。一日,甲请乙吃饭,叫卖****丙相陪。饭后,甲将乙、丙送上车。乙、丙刚到乙宅,乙便被老板电话叫走,丙亦离开。半小时后,甲持相机闯入乙宅发现无人,遂拿走了乙的3万元现金。关于甲的行为性质,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第15题)

A.抢劫未遂与盗窃既遂

B.抢劫既遂与盗窃既遂的想象竞合

C.敲诈勒索预备与盗窃既遂

D.敲诈勒索未遂与盗窃既遂的想象竞合

  【答案】C

  【考点】敲诈勒索罪与盗窃罪

  【解析】敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,对他人实施威胁,索取公私财物数额较大或者多次索取公私财物的行为。其与抢劫罪区别的关键在于暴力胁迫的程度不同,抢劫罪中的暴力胁迫须达到足以压制他人反抗的程度,而敲诈勒索罪只要足以使他人产生恐惧心理即可。本题中,甲预谋拍摄乙与卖****的裸照,迫使乙交付财物,其并不是使用暴力直接夺取,而是希望通过用裸照威胁的方式达到获取财物的目的。因此,不构成抢劫,而构成敲诈勒索罪。

  敲诈勒索罪的未遂,是指行为人已经实施了敲诈勒索的行为,但由于外界原因的阻止导致其没有成功勒索到财物。本题中,甲只是将乙、丙二人送上车,还未来得及实施敲诈,因此,应成立预备而不是未遂。

  同时,甲到了乙宅后,发现乙宅无人,于是拿走乙的现金,应成立盗窃罪既遂。

  综上所述,甲的行为应成立敲诈勒索预备与盗窃罪的既遂,数罪并罚。

16.关于盗窃罪的理解,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第16题)

A.扒窃成立盗窃罪的,以携带凶器为前提

B.扒窃仅限于窃取他人衣服口袋内体积较小的财物

C.扒窃时无论窃取数额大小,即使窃得一张白纸,也成立盗窃罪既遂

D.入户盗窃成立盗窃罪的,既不要求数额较大,也不要求多次盗窃

  【答案】D

  【考点】盗窃罪

  【解析】《刑法修正案(八)》第三十九条规定,将第二百六十四条修改为:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  选项A错误。扒窃并不要求以携带凶器为前提。

  选项B错误。扒窃的对象没有对体积的要求。

  选项C错误。扒窃不以数额大小为判定标准,但是刑事犯罪之所以追究其刑事责任,本质上一定是具有一定的社会危害性,达到了值得用刑罚惩罚的程度,否则不成立盗窃罪。

  选项D正确。入户盗窃会破坏住宅的安宁,可能对住宅内的人构成威胁。因此,入户盗窃时,没有盗窃数额和盗窃次数的限制,即可成立盗窃罪。

17.下列哪一选项的行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处?( )(2011年卷二单选第17题)

A.甲用受贿所得1,000万元购买了一处别墅

B.乙明知是他人用于抢劫的汽车而更改车身颜色

C.丙与抢劫犯事前通谋后代为销售抢劫财物

D.丁明知是他人盗窃的汽车而为其提供伪造的机动车来历凭证

  【答案】D

  【考点】掩饰、隐瞒犯罪所得罪

  【解析】掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益,而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。

  选项A错误。受贿后使用受贿所得的行为属于事后不可罚的行为,仅以受贿罪论处即可。

  选项B错误。乙明知他人去实施抢劫,而为他人的抢劫行为提供帮助,即帮助他人将用于实施抢劫的汽车更换车身颜色。因此,乙的行为成立抢劫罪的共犯,而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

  选项C错误。《高人民法院、高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,实施本解释**条、第二条、第三条**款或者第三款规定的行为,事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的,以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。因此,丙的行为应成立抢劫罪的共犯。

  选项D正确。《高人民法院、高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》**条第(六)项规定,明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,而为其提供或者出售伪造、变造的机动车来历凭证、整车合格证、号牌以及有关机动车的其他证明和凭证的,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪。

18.关于非法持有毒品罪,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第18题)

A.非法持有毒品的,无论数量多少都应当追究刑事责任

B.持有毒品不限于本人持有,包括通过他人持有

C.持有毒品者而非所有者时,必须知道谁是所有者

D.因贩卖而持有毒品的,应当实行数罪并罚

  【答案】B

  【考点】非法持有毒品罪

  【解析】选项A错误。非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。根据我国的法律规定,非法持有鸦片200克以上、海洛因或甲基苯丙胺10克以上或者其他毒品数量较大的,才能成立非法持有毒品罪。

  选项B正确。持有并不要求直接持有,即介入第三者时,也不影响持有的成立。第三者为直接持有时,行为人为间接持有。

  选项C错误。持有毒品者并非所有者时,不必知道所有者为谁,只要持有者知道自己持有的是毒品即可成立犯罪,是否知道所有者并不影响本罪的成立。

  选项D错误。因贩卖而持有毒品的,以贩卖毒品罪定罪处罚,持有是贩卖的当然结果或必经阶段,因而属于吸收犯。

19.大学生甲为获得公务员面试高分,送给面试官乙(某机关领导)2瓶高档白酒,乙拒绝。次日,甲再次到乙家,偷偷将一块价值1万元的金币放在茶几上离开。乙不知情。保姆以为乙知道此事,将金币放入乙的柜子。对于本案,下列哪一选项是错误的?( )(2011年卷二单选第19题)

A.甲的行为成立行贿罪

B.乙的行为不构成受贿罪

C.认定甲构成行贿罪与乙不构成受贿罪不矛盾

D.保姆的行为成立利用影响力受贿罪

  【答案】D

  【考点】行贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪

  【解析】选项A说法正确。行贿罪是指为了谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。本题中,甲为了谋取不正当利益,即获得面试高分,送给面试官乙白酒和金币的行为,构成行贿罪。

  选项B说法正确。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。本题中,乙没有为甲谋取利益,也没有收甲送的白酒,对于金币的事情也不知情,因此,不成立受贿罪。

  选项C说法正确。行贿罪和受贿罪的属于对向犯,在通常情况下,行贿方与受贿方均成立犯罪,但是,这并不意味着一方行为成立犯罪时,另一方的行为也必然成立犯罪,仅一方成立犯罪的现象也是大量存在的。本题中,甲虽然有行贿行为,但乙并没有受贿的意思表示,也没有实际接受甲的贿赂。因此,甲成立行贿,但乙不构成受贿。

  选项D说法错误。利用影响力受贿罪要求行为人具有利用国家工作人员的地位或职权,为请托人谋取不正当利益的故意。本题中,保姆既没有这种犯罪意图,也没有为请托人谋取不正当利益,因此,不能成立本罪。

20.刘某以赵某对其犯故意伤害罪,向法院提起刑事附带民事诉讼。因赵某妹妹曾拒绝本案主审法官王某的求爱,故王某在明知证据不足、指控犯罪不能成立的情况下,毁灭赵某无罪证据,认定赵某构成故意伤害罪,并宣告免予刑罚处罚。对王某的定罪,下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第20题)

A.徇私枉法罪

B.滥用职权罪

C.玩忽职守罪

D.帮助毁灭证据罪

  【答案】A

  【考点】徇私枉法罪

  【解析】《刑法》第三百九十九条**款规定,司法工作人员徇私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉,或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。本题中,法官王某在明知证据不足,指控犯罪不能成立的情况下,毁灭赵某无罪的证据,认定赵某构成故意伤害罪,属于违背事实和法律枉法裁判的行为。因此,应成立徇私枉法罪。

主观题

案情:陈某因没有收入来源,以虚假身份证明骗领了一张信用卡,使用该卡从商场购物10余次,金额达3万余元,从未还款。(事实一)

陈某为求职,要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执,陈某恼羞成怒,长时间勒住李某脖子,致其窒息身亡。(事实二)

陈某将李某尸体拖入树林,准备逃跑时忽然想到李某身有财物,遂拿走李某手机、现金等物,价值1万余元。(事实三)

陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号,以李某被绑架为名,发短信要求赵某交20万元“安全费”。由于赵某及时报案,陈某未得逞。(事实四)

陈某逃至外地。几日后,走投无路向公安机关投案,如实交待了上述事实二与事实四。(事实五)

陈某在检察机关审查起诉阶段,将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员,经查证属实。(事实六)

问题:

1.对事实一应如何定罪?为什么?

2.对事实二应如何定罪?为什么?

3.对事实三,可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)?

4.对事实四应如何定罪?为什么?

5.事实五是否成立自首?为什么?

6.事实六是否构成立功?为什么?

参考答案:

1.对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪,使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,数额较大,构成信用卡诈骗罪,二者具有手段行为与目的行为的牵连关系,从一重罪论处,应认定为信用卡诈骗罪。

2.对事实二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子,不仅表明其行为是杀人行为,而且表明行为人具有杀人故意。

3.对事实三主要存在两种处理意见:其一,如认为死者仍然占有其财物的,事实三成立盗窃罪;其二,如认为死者不可占有其财物的,事实三成立侵占罪。

4.事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成,属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁,意图索取财物未果,构成敲诈勒索罪(未遂);陈某隐瞒李某死亡的事实,意图骗取财物未果,构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为,故从一重罪论处。

5.事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。因为走投无路而投案的,属于自动投案,不影响自首的成立。

6.事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定,陈某提供的犯罪线索虽属实,但是其以前查办犯罪活动中掌握的,故不构成立功。


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